Overheidsopdrachten in de EU: minder mededinging in de periode 2011-2021
The European Court of Auditors (hierna: “de Europese Rekenkamer”) heeft onlangs een Special Report gepubliceerd met als onderwerp “Less competition for contracts awarded for works, goods and services in the 10 years up to 2021” (hierna: “het Verslag”). Met dit Verslag worden de resultaten bekendgemaakt van een audit m.b.t. het niveau van mededinging voor overheidsopdrachten op de interne markt van de EU tijdens het voorbije decennium.
Het Verslag biedt een belangrijk inzicht in de evoluties en stand van zaken betreffende overheidsopdrachten op Europees niveau. Het laat bovendien toe om de impact na te gaan van de belangrijke hervormingen die werden doorgevoerd met de Europese Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU van 2014[1] (hierna “Richtlijnen van 2014”).
In onderstaande uiteenzetting gaan wij in op de belangrijkste bevindingen.
Bevindingen Europese Rekenkamer
Minder mededinging bij overheidsopdrachten in de onderzochte periode
De algemeen waargenomen trend is dat er in de periode 2011-2021 minder mededinging is geweest bij overheidsopdrachten. Dit wordt verklaard door een aantal factoren en tendensen. Zo vond er een hoog aantal rechtstreekse gunningen plaats in verschillende lidstaten, is het percentage plaatsingsprocedures met één enkele offerte bijna verdubbeld en maken de directe grensoverschrijdende overheidsopdrachten slechts ongeveer 5% van alle gunningen uit. Daarnaast is ook het aantal inschrijvers per overheidsopdracht bijna gehalveerd – van gemiddeld 5,7 inschrijvers naar 3,2 inschrijvers.[2]
Een hoog aantal rechtstreekse gunningen in verschillende lidstaten
In verschillende lidstaten werd een hoog aantal van rechtstreekse gunningen vastgesteld. Dit houdt in dat een aanbestedende entiteit geen overheidsopdracht publiceert maar één of meer bedrijven rechtstreeks contacteert met het verzoek een offerte in te dienen. Deze aanpak beperkt vanzelfsprekend de mededinging en is enkel toegelaten in een aantal limitatief opgesomde gevallen, zoals o.a. wanneer in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen of geen geschikte verzoeken tot deelname zijn ingediend of indien de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, enzovoort.[3]
Het percentage van de rechtstreekse gunningen verschilt echter sterk van lidstaat tot lidstaat. Zo varieerde het gemiddelde percentage rechtstreekse gunningen in 2021 van 3,1% (Griekenland) tot 42,3% (Cyprus).[4] Voor België bedraagt het percentage 13,6 %. België zit daarmee juist onder het EU-gemiddelde.
Naast de lidstaat speelt ook de sector een groot belang voor het gemiddeld aantal rechtstreekse gunningen. Zo werd er waargenomen dat er in de onderzochte periode van 11 jaar steeds minder rechtstreekse gunningen waren voor financiële diensten (van 18% in 2011 naar 8% in 2021). Volgens het Verslag vertoonde de energiesector daarentegen in 2021 het hoogste aantal rechtstreekse gunningen met 29%. Dit illustreert het feit dat het onderhands gunnen van opdrachten, zonder enige mededinging, aanzienlijk verschilt van economische sector tot economische sector, en dat dit ook verandert in de tijd.[5]
Het percentage overheidsopdrachten met één enkele offerte is bijna verdubbeld in de onderzochte periode
Het percentage waarbij slechts één onderneming interesse toont en een offerte indient voor een bepaalde overheidsopdracht zou bijna verdubbeld zijn in de afgelopen 10 jaar – meer bepaald van 23,5% (2011) naar 41,8% (2021). Ook in deze situatie is er geen mededinging. De aanbestedende entiteit heeft bijgevolg enkel de keuze om ofwel het enige bod te aanvaarden of om de procedure stop te zetten.
Ook hier zijn er volgens het Verslag significante verschillen tussen de lidstaten waargenomen: deze trend is het sterkst gestegen in Oostenrijk, Denemarken, Griekenland, Nederland en Slovenië.[6] In België zien we eveneens een stijgende trend. Opmerkelijk is dat er in België – net als in verschillende andere lidstaten overigens – grote regionale verschillen zijn. Het aantal overheidsopdrachten met één inschrijver is ongeveer twee keer zo hoog in Wallonië en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest dan in Vlaanderen.[7]
Op dit vlak zien we eveneens grote sectorale verschillen. De bouwsector zou beter presteren dan de andere sectoren, met een lager niveau van enkelvoudige inschrijvingen en een langzamere stijging ervan in de tijd. In vergelijking daarmee zouden de sectoren van de gezondheidszorg en transportdiensten en -uitrusting het voorwerp zijn van een hoger en sneller stijgend aantal overheidsopdrachten met één inschrijver.[8]
Rechtstreekse grensoverschrijdende overheidsopdrachten zijn goed voor ongeveer 5% van alle gunningen
Eén van de aandachtspunten was de beperkte omvang van de rechtstreekse grensoverschrijdende overheidsopdrachten, die daardoor weinig invloed hebben gehad op de economische integratie.
Vóór de totstandkoming van de Europese interne markt eind 1992 vertegenwoordigden de rechtstreekse grensoverschrijdende opdrachten die aanbestedende diensten gunden aan ondernemingen buiten hun eigen lidstaat ongeveer 2% van alle overheidsopdrachten. Dit aandeel is in de periode 2011-2021 stabiel gebleven, met een gemiddelde van ongeveer 5%.
Ook hier kunnen er aanzienlijke verschillen tussen de lidstaten worden waargenomen. In de periode 2011-2021 gunden de aanbestedende diensten in de meeste lidstaten, inclusief alle grotere lidstaten, minder dan 5% van hun opdrachten voor werken, goederen en diensten aan bedrijven in het buitenland.
Slechts drie landen gunden meer dan 10% van hun totaal aantal overheidsopdrachten in dezelfde periode 2011-2021 aan bedrijven in het buitenland: Luxemburg met bijna 30%, Ierland met 15% en België met ongeveer 10%.[9] België scoort dus een stuk beter dan het EU-gemiddelde.
Conclusie
Voorgaande toont aan dat de inwerkingtreding van de Richtlijnen van 2014 weinig tot geen aantoonbaar effect heeft gehad op het niveau van overheidsopdrachten met één inschrijver en van rechtstreekse/onderhandse gunningen. Het gewenste effect van meer grensoverschrijdende overheidsopdrachten is eveneens uitgebleven.
De belangrijkste doelstellingen van de hervorming van de richtlijnen in 2014 zijn nog niet bereikt: vereenvoudiging, toegang voor kmo's en strategische overheidsopdrachten
Met de Richtlijnen van 2014 heeft de Europese wetgever een aantal veranderingen beoogd, onder andere het vereenvoudigen en moderniseren van de Europese overheidsopdrachtenwetgeving, het aanmoedigen van een bredere toepassing van groene aanbestedingsprocedures en het verbeteren van de toegang voor kmo’s.[10]
Om de resultaten van deze doelstellingen te analyseren, werden in het Verslag enkele aspecten nader onderzocht, nl. de administratieve lasten en de vereenvoudiging van de plaatsingsprocedures, de toegang van kmo’s en het gebruik van strategische overheidsopdrachten.
Duur van administratieve procedures is sinds 2011 met de helft toegenomen
Een van de doelstellingen van de Richtlijnen van 2014 was het streven naar administratieve vereenvoudiging en een kortere duurtijd van de plaatsingsprocedures om te komen tot een vlottere gunning van opdrachten en tot een betere aanwending van overheidsopdrachten ter ondersteuning van andere beleidslijnen. Bovendien werd een modernisering van de bestaande instrumenten en methoden beoogd om beter geschikt te zijn voor de veranderende politieke, sociale en economische context.
De cijfers tonen aan dat de huidige gunningsprocedures aanzienlijk langer duren dan 10 jaar geleden. Meer bepaald is de gemiddelde duurtijd ervan toegenomen van 62,5 dagen in 2011 tot 96,4 dagen in 2021. Voor België noteert het Verslag een gemiddelde duurtijd van 119,2 dagen in 2021.
De administratieve last van de plaatsingsprocedures wordt zowel door de inschrijvers als door de aanbestedende diensten als zwaar ervaren. De lange administratieve procedures zouden tevens een groot ontmoedigend effect hebben op bedrijven die deelnemen aan overheidsopdrachten.
Het aandeel van opdrachten gegund aan kmo’s is in het algemeen niet toegenomen
Een hoge kmo-deelname aan overheidsopdrachten was een andere belangrijke doelstelling van de hervorming van de Richtlijnen van 2014, die gerichte bepalingen bevatte om de splitsing in percelen mogelijk te maken.[11] Het gebruik van percelen zou onder meer de deelname van kmo's aan overheidsopdrachten verhogen waardoor de mededinging zou toenemen.
Over het algemeen blijkt er geen algemene toename te zijn van kmo’s die deelnemen aan overheidsopdrachten. De situatie verschilt wel van lidstaat tot lidstaat. Zo is er in Oostenrijk en Litouwen een toename van het aantal deelnemende kmo’s, terwijl in Zweden en Finland een daling waar te nemen is. Verder bleef dit in de meeste lidstaten over het algemeen min of meer stabiel.[12] In België zien we in 2021 een lichte stijging ten opzichte van 2011, doch met de laatste jaren opnieuw een dalende trend.
Recent is de Wet van 22 december 2023 aangenomen.[13] Deze wet heeft tot doel de toegang van kmo’s tot overheidsopdrachten te bevorderen. Zo worden er onder meer wijzigingen aangebracht aan de voorschotregeling. De aanbesteders moeten in principe geen voorschot toekennen. Een uitzondering op dit principe is wanneer er gebruik gemaakt wordt van een andere procedure dan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging en de opdrachtnemer een kmo blijkt te zijn. Daarnaast voorziet de wet ook in een regeling om de voorschotten te berekenen.
Gebruik strategische overheidsopdrachten nog in zeer beperkte mate
Een derde belangrijke doelstelling van de hervorming van de richtlijnen in 2014 was het aanmoedigen van milieu-, sociale en innovatieve aspecten bij de overheidsopdrachten, in plaats van een loutere focus op prijs en kosten. Dit wordt ook ‘strategische overheidsopdrachten’ genoemd. In de praktijk betekent dit dat aanbestedende diensten verder kunnen gaan dan het hanteren van het laagste prijs criterium en streven naar de "economisch meest voordelige inschrijving" (“most economically advantageous tender” of “MEAT”). Om dit te kunnen doen, moeten aanbestedende diensten selectiecriteria en technische eisen specificeren die het beoogde resultaat opleveren zonder de mededinging kunstmatig te beperken.
Het aandeel van opdrachten die worden gegund aan de laagste bieder zou nog steeds het grootste deel van alle gunningen in alle lidstaten uitmaken. In 2021 waren er acht lidstaten waar de gunning aan de laagste bieder zelfs meer dan 80% bedroeg. In België zien we een stijging van 25,2% in 2011 naar 44,9% in 2017 en terug een daling naar 36% in 2021. Hiermee bevindt België zich onder het EU-gemiddelde van 55,4%.
In de meeste lidstaten is de toepassing van dit gunningscriterium op basis van de laagste prijs zelfs toegenomen, wat erop wijst dat de bevordering van strategische overheidsopdrachten een beperkte impact heeft gehad.
Integriteit en transparantie zijn nog steeds een uitdaging
Verder blijkt uit het Verslag dat integriteit en transparantie nog steeds een uitdaging zijn. Dit werd geanalyseerd aan de hand van het publicatiepercentage van de lidstaten. Meer dan de helft van de lidstaten, waaronder ook België, hadden in de periode 2011-2021 een publicatiepercentage van minder dan 5%. Dit wordt als kritiek beschouwd. In België werden recent wel maatregelen genomen om transparantie te verhogen. We verwijzen naar een korte bespreking van deze maatregelen in onze nieuwsbrief Overheidsopdrachten en concessies: naar betere monitoring en meer transparantie | KPMG Law.
Aanbevelingen van het Verslag
Tot slot formuleert de Europese Rekenkamer nog een aantal aanbevelingen in het Verslag. Volgens de Europese Rekenkamer zou ten eerste de Europese Commissie de doelstellingen van overheidsopdrachten moeten verduidelijken en als prioriteit moeten stellen. Ten tweede zou de Europese Commissie de tekortkomingen inzake data over overheidsopdrachten moeten remediëren (betrouwbaarheid en volledigheid TED etc.). Ten derde zou de Europese Commissie haar instrumenten om mededinging beter te monitoren bij de overheidsopdrachten moeten verbeteren, bv. door het invoeren van geavanceerde rapportagefuncties waardoor gegevens over overheidsopdrachten grondiger kunnen worden geanalyseerd en door het onderzoeken van nieuwe manieren om de prijzen van overheidsopdrachten in de EU en de lidstaten te monitoren. Tenslotte zou de Europese Commissie verder moeten analyseren wat de oorzaken zijn van de zwakke mededinging in de lidstaten en zou ze maatregelen moeten nemen om de hinderpalen weg te werken en goede praktijken te promoten.
Wat brengt de toekomst?
Het valt af te wachten hoe de Europese instellingen en lidstaten zullen omgaan met de bevindingen van dit rapport. Mogen we een reeks nieuwe hervormingen verwachten? Hoe dan ook gaan we ongetwijfeld interessante tijden tegemoet op het vlak van overheidsopdrachtenrecht.
Meer weten? Contacteer ons.
[1] Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, Pb.L. 28 maart 2014 en Richtlijn 2014/25/EU Van Het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG, Pb.L. 28 maart 2014.
[2] EUROPEAN COURT OF AUDITORS, Special Report - Public procurement in the EU: Less competition for contracts awarded for works, goods and services in the 10 years up to 2021, 18.
[3] Artikel 32 Richtlijn 2014/24/EU en artikelen 42 en 124 Overheidsopdrachtenwet 2016.
[4] EUROPEAN COURT OF AUDITORS, Special Report - Public procurement in the EU: Less competition for contracts awarded for works, goods and services in the 10 years up to 2021, 15-16.
[5] Ibid., 18.
[6] Ibid., 19.
[7] Ibid., 21.
[8] Ibid., 22.
[9] Ibid., 23.
[10] Groenboek (Comm.) betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten: Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, 27 januari 2011, Brussel, COM(2011) 15 def., 3-4.
[11] EUROPEAN COURT OF AUDITORS, Special Report - Public procurement in the EU: Less competition for contracts awarded for works, goods and services in the 10 years up to 2021, 28.
[12] Ibid., 28.
[13] Wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO's tot die opdrachten te bevorderen, BS 8 januari 2024.